“非法集资”的界定

“非法集资”的界定本站　　1．“非法性”的界定

　　1．“非法性”的界定。“非法性”是构成非法集资的首要前提和基本特征之一，对于“非法性”，司法解释与中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（简称《取缔通知》）的界定基本相符，司法解释的界定是“未经有权机关批准，”《取缔通知》的界定是“未依照法定程序经有关部门批准。”界对于非法集资“非法”的认定标准存在分歧意见。一种意见认为，非法集资仅指公司，企业、其他组织或者个人未经有权机关批准，违反法律规定，通过不正当的渠道向社会公众募集资金的行为。据此将非法集资的范围限定在未经有权机关批准的范围内，而将诸如不符合集资条件，但通过骗取有权机关批准或者通过拉扰、贿赂有权机关工作人员等手段得到批准，以及虽经有权机关批准，但违反批准内容集资的行为排除在非法集资的范围。另一种意见认为，非法集资中的非法，既包括违反法律、法规的程序性规定，也包括违反法律、法规的实体性规定。换句话说，即使得到有权机关的批准，在集资过程中也不能违反法律、法规关于集资的实体性规定，否则也具有非法性。笔者赞同后一种观点。理由是：其一，本罪属于严重危害国家金融管理秩序的犯罪，从刑法条文关于危害金融管理秩序各罪的客观行为特征来看，几乎无一例外地将违反相应的经济、金融法律法规作为认定行为具有违法性的前提。因此，认定集资是否具有非法性应当以集资是否违反了经济、金融法律法规的规定作为界定标准。而不能片面地以司法解释界定的标准；其二，根据我国公司、证券法律法规的规定，非法集资不仅包括未经批准向社会公众募集资金的情况，也包括原本不符合发行股票、债券等集资的条件而经过有权机关批准集资的情况。例如《证券法》第26条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定”。可见，我国立法不仅禁止违反程序性规定的集资行为，也禁止违反实体性规定的集资行为，二者均属于非法集资；其三，根据新的司法解释，擅自发行股票、债券罪和欺诈发行股票、债券罪同属于集资犯罪：单从违法性上来看，前罪违反的是公司、证券法律法规的程序性规定，后者违反的是公司、证券法律法规的实体性规定。因此，在评价集资的非法性时，不应只局限于程序上的非法性，违反法律法规实体性规定的的集资行为也属于非法集资。

　　2．“集资”的界定。“集资”是非法集资的另一个重要特征。对于“集资”的界定，司法解释与中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融活动的通知》（以下简称《取缔通知》）的规定不尽一致。按照司法解释的规定，集资是指“向社会公众募集资金的行为”，而按照《取缔通知》的规定，集资系指“以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内还本付息或给予回报的行为。”可见，《取缔办法》所指的非法集资除了必须具备未经有权机关批准，向社会公众筹集资金的特征之外，还应具备“承诺资金回报”这一基本特征。笔者认为。不论是从金融学的角度，抑或从日常生活经验出发，集资（包括非法集资）作为融资手段，有偿性是其应有之义和固有特征。现实中除了亲友之间尚存在无偿融资的可能性之外。在陌生人之间根本不可能存在无承诺资金回报的所谓集资。虽然根据我国公司法和证券法的相关规定，公司以发行股票、债券等形式“募集资金”本身即含有“承诺资金回报”的意蕴。但相对来说，《取缔通知》对“集资”所作的特征描述更加具体和清晰，故采用《取缔通知》对“集资”的界定更为妥当。

　　另外，根据司法解释的界定，非法集资的对象是社会公众。其中社会公众的涵义，学界有不同的观点。笔者认为，刑法设置包括集资在内的非法集资型犯罪，旨在禁止行为人违反金融管理法律法规。非法向多数人募集资金，以维护国家金融管理秩序，至于多数人是否处于特定范围，则不影响对行为是否属于集资的认定。司法实践中，不论是向特定范围内的多数人非法募集资金，还是向不特定的多数人非法募集资金，均有可能对国家的金融管理秩序造成危害。故在理解社会公众时，不宜将之狭隘地理解为非特定范围内的不特定人或单位，而是指投资人或被害人有随时增加的可能性。[5]值得注意的是，新的司法解释明确将向亲友或者单位内部集资排除在非法集资的范围之外。可见，除了向亲友或者单位内部特定对象非法募集资金外。不论向特定范围内的多数人或单位。还是向不特定范围内的多数人或单位非法募集资金均属于刑法意义上的非法集资。

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　　1．“非法性”的界定。“非法性”是构成非法集资的首要前提和基本特征之一，对于“非法性”，司法解释与中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（简称《取缔通知》）的界定基本相符，司法解释的界定是“未经有权机关批准，”《取缔通知》的界定是“未依照法定程序经有关部门批准。”刑法界对于非法集资“非法”的认定标准存在分歧意见。一种意见认为，非法集资仅指公司，企业、其他组织或者个人未经有权机关批准，违反法律规定，通过不正当的渠道向社会公众募集资金的行为。据此将非法集资的范围限定在未经有权机关批准的范围内，而将诸如不符合集资条件，但通过骗取有权机关批准或者通过拉扰、贿赂有权机关工作人员等手段得到批准，以及虽经有权机关批准，但违反批准内容集资的行为排除在非法集资的范围。另一种意见认为，非法集资中的非法，既包括违反法律、法规的程序性规定，也包括违反法律、法规的实体性规定。换句话说，即使得到有权机关的批准，在集资过程中也不能违反法律、法规关于集资的实体性规定，否则也具有非法性。笔者赞同后一种观点。理由是：其一，本罪属于严重危害国家金融管理秩序的犯罪，从刑法条文关于危害金融管理秩序各罪的客观行为特征来看，几乎无一例外地将违反相应的经济、金融法律法规作为认定行为具有违法性的前提。因此，认定集资是否具有非法性应当以集资是否违反了经济、金融法律法规的规定作为界定标准。而不能片面地以司法解释界定的标准；其二，根据我国公司、证券法律法规的规定，非法集资不仅包括未经批准向社会公众募集资金的情况，也包括原本不符合发行股票、债券等集资的条件而经过有权机关批准集资的情况。例如《证券法》第26条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定”。可见，我国立法不仅禁止违反程序性规定的集资行为，也禁止违反实体性规定的集资行为，二者均属于非法集资；其三，根据新的司法解释，擅自发行股票、债券罪和欺诈发行股票、债券罪同属于集资犯罪：单从违法性上来看，前罪违反的是公司、证券法律法规的程序性规定，后者违反的是公司、证券法律法规的实体性规定。因此，在评价集资的非法性时，不应只局限于程序上的非法性，违反法律法规实体性规定的的集资行为也属于非法集资。

　　2．“集资”的界定。“集资”是非法集资的另一个重要特征。对于“集资”的界定，司法解释与中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融活动的通知》（以下简称《取缔通知》）的规定不尽一致。按照司法解释的规定，集资是指“向社会公众募集资金的行为”，而按照《取缔通知》的规定，集资系指“以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内还本付息或给予回报的行为。”可见，《取缔办法》所指的非法集资除了必须具备未经有权机关批准，向社会公众筹集资金的特征之外，还应具备“承诺资金回报”这一基本特征。笔者认为。不论是从金融学的角度，抑或从日常生活经验出发，集资（包括非法集资）作为融资手段，有偿性是其应有之义和固有特征。现实中除了亲友之间尚存在无偿融资的可能性之外。在陌生人之间根本不可能存在无承诺资金回报的所谓集资。虽然根据我国公司法和证券法的相关规定，公司以发行股票、债券等形式“募集资金”本身即含有“承诺资金回报”的意蕴。但相对来说，《取缔通知》对“集资”所作的特征描述更加具体和清晰，故采用《取缔通知》对“集资”的界定更为妥当。

　　另外，根据司法解释的界定，非法集资的对象是社会公众。其中社会公众的涵义，学界有不同的观点。笔者认为，刑法设置包括集资在内的非法集资型犯罪，旨在禁止行为人违反金融管理法律法规。非法向多数人募集资金，以维护国家金融管理秩序，至于多数人是否处于特定范围，则不影响对行为是否属于集资的认定。司法实践中，不论是向特定范围内的多数人非法募集资金，还是向不特定的多数人非法募集资金，均有可能对国家的金融管理秩序造成危害。故在理解社会公众时，不宜将之狭隘地理解为非特定范围内的不特定人或单位，而是指投资人或被害人有随时增加的可能性。[5]值得注意的是，新的司法解释明确将向亲友或者单位内部集资排除在非法集资的范围之外。可见，除了向亲友或者单位内部特定对象非法募集资金外。不论向特定范围内的多数人或单位。还是向不特定范围内的多数人或单位非法募集资金均属于刑法意义上的非法集资。