风声鹤唳的大数据行业之刑事法律风险解析

　　继同盾科技传出爬虫业务负责人被警方带走调查的消息之后，9月6日，又有网友TonyStark爆料称，杭州西湖分局集结200余名警力，对涉嫌侵犯公民个人信息的魔蝎科技进行统一抓捕。截止目前抓获涉案人员120余名，冻结资金2300余万元，勘验固定服务器1000余台，扣押电脑100多台，手机200余部。与此同时，还有消息传出称，新颜科技人工智能科技有限公司CEO的黄向前也被警方要求协助调查。

　　在继三家大数据公司被查后，9月11日夜里，又有消息传出称，公信宝公司的门口也被贴了封条，到了9月12日上午，国企子公司天翼征信的相关负责人也被警方带走协助调查。

　　一时间，大数据行业风声鹤唳，如履薄冰。大数据行业，可能面临诞生以来最为艰难的时刻。有悲观者甚至表示，“整个行业都快抓没了，咋这样聚在一个群，会不会哪天一起进看守所啊，到时候见面两眼泪汪汪。”

　　“目前爬虫数据公司遭到监管,也是为了金融风险专项整治更深入化,整肃到数据源头。”这是一位业内人士分析大数据风控公司被查的原因。

　　据了解,“爬虫技术”是指平台方一种按照一定的规则,自动抓取互联网信息并存储到自身数据库的程序或者脚本。“金融类爬虫业务”是指在用户授权后,风控数据提供商通过后台“爬虫”搜集信息,将通话信息、消费数据等互联网信息整合标准化,最终形成对借款人的综合评估,供金融机构做相应的后续决策。

　　对魔蝎科技，新颜科技、公信宝等被查公司的业务类型进行分析,上述公司或多或少都有在经营“金融类爬虫业务”。以“公信宝”为例，在一份2018年的产品价格服务表中，公信宝介绍其的爬虫类数据类型涵盖社保、学信网、京东、电信、移动、联通、智联招聘、芝麻信用分、微信、支付宝，甚至是人行征信数据等。但值得注意的是,目前人行征信数据,除了银行外,大数据风控公司并没有下载权限。因此，公信宝等公司被查，大概率是因为其爬虫业务涉及非法获取用户信息、以及助力暴力催收等原因。

　　所以，“现在最可怕的点就是，不知道风险从哪里来，哪条业务会踩了红线，也不知道红线在哪里”。整个大数据行业就如同黑暗森林，不知道猎人的从哪里射过来。这是某家大数据公司创始人的感慨。

　　这还是要从爬虫技术本身谈起。如上所述，爬虫技术是一项计算机技术，其作用是搜集网页上的信息或数据，然后把搜集到的数据搬运到自身数据库里。之后，大数据公司会将上述数据进行深加工处理，并将加工后的数据提供或者出售给与其合作的第三方公司。

　　由此可知，大数据公司的红线.使用爬虫技术的刑事法律风险；2.爬取数据的刑事法律风险；3.使用爬取数据的刑事法律风险。

　　有观点认为爬虫技术是中立的，不存在合法与否的争议。该观点其实是有失偏颇的，中立的技术一旦被违法使用，就存在涉刑的法律风险。具体而言，违法使用爬虫技术存在以下三个法律风险：

　　（1）非法侵入计算机信息系统罪。根据刑法第285条第1款之规定，所谓非法侵入计算机信息系统罪是指，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。也即是，爬虫公司若去爬取国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统内的数据，不管其最终有无爬取数据，侵入上述计算机系统即构成非法侵入计算机信息系统罪。实务中，有程序员因侵入税务部门的计算机系统爬取税务数据，而被判处非法侵入计算机信息系统罪的例子，因此，侵入社保系统等计算机信息系统爬取社保信息等数据，也存在构成此罪的风险。同时上述行为与侵犯公民个人信息罪存在想象竞合，根据司法实践，会依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　（2）非法获取计算机信息系统数据罪。根据刑法285条第2款之规定，所谓非法获取计算机信息系统数据罪是指，违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。实务中，有些大数据公司在爬取数据时会违反“robots协议”，更有甚者会采用技术手段避开对方的“反爬虫技术”去爬取数据。根据司法实践，因“robots协议”属于行业规则而非国家规定，因此违反“robots协议”爬取数据并不涉嫌犯罪，仅存在被民事索赔的法律风险，但若是采用技术手段避开“反爬虫技术”爬取数据便存在较大的刑事法律风险。因上述行为已属于避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的行为。在司法实践中也已有相关判例，认定上述行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。

　　（3）破坏计算机信息系统罪。根据刑法第286条之规定，所谓破坏计算机信息系统罪是指，违反国家规定，对计算机系信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常工作，后果严重的行为或者违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为，或者故意制作、船舶计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。实务中，爬虫程序在爬取数据时，会增加对方计算机系统的工作负担，如果导致被爬取的计算机信息系统工作量过载以至于不能正常工作，或者爬取过程中导致被爬取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序被删除、修改、增加的后果，即可能构成破坏计算机信息系统罪。司法实务中已出现过类似判例，相关案例会在之后的文章中予以讨论。

　　根据爬虫程序爬取数据种类的不同，主要存在以下4个罪名的刑事法律风险：侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪、非法获取军事秘密罪、非法获取国家秘密罪.

　　（1）侵犯公民个人信息罪。侵犯公民个人信息罪，是大数据公司最容易触犯的罪名。根据刑法253条之一第3款之规定，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，情节严重的行为，即可构成侵犯公民个人信息罪。其中所谓的个人信息是指，以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。因此，若是爬取的数据中包含上述个人信息，大数据公司除了要依法获得被爬取数据单位的同意和授权外，还必须获得被收集者（自然人）的同意和授权，否则即可能涉嫌此罪。

　　（2）侵犯商业秘密罪。根据刑法第291条第1款之规定，所谓侵犯商业秘密罪是指，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。因此若大数据公司爬取的数据属于商业秘密，即存在涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事法律风险。

　　（3）非法获取国家秘密罪。根据刑法282条之规定，所谓非法获取国家秘密罪是指，以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。此罪不要求造成其他后果，实施上述行为即可构成此罪，因此若爬取的数据属于国家秘密，大数据公司即存在涉嫌非法获取国家秘密罪的刑事法律风险。

　　（4）非法获取军事秘密罪。根据刑法第431条之规定，所谓非法获取军事秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的行为。同非法获取国家秘密罪，只要使用爬虫技术爬取军事秘密，即可构成此罪，此罪最高刑可被判处有期徒刑15年。

　　大数据公司除在爬取数据的过程中可能会涉嫌犯罪之外，在使用爬虫数据的过程中亦可能构成犯罪，其涉嫌的罪名包括侵犯公民个人信息罪，侵犯著作权罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，“套路贷类”犯罪，罪等。

　　（1）侵犯公民个人信息罪。所谓侵犯公民个人信息罪，除前述已讲的，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为之外，根据刑法第253条之一第1款之规定，还包括违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的行为。其中第254条之一第2款规定，违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。因此，在合法爬取公民个人信息的前提下，在使用上述数据时亦要合法合规，否则仍有涉嫌侵犯公民个人信息罪的刑事法律风险。

　　（2）侵犯著作权罪。根据两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条之规定“关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题”，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文化作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第217条规定的“其他严重情节”：（一）非法经营数额在5万元以上的；（二）传播他人作品的数量合计在500件（部）以上的；（三）传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的；（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的；（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中2项以上标准一半以上的；（六）其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准5倍以上的，属于刑法第217条规定的“其他特别严重情节”。

　　注：非法爬取上述作品但并无传播情形的行为，虽不构成此罪，但也存在构成非法获取计算机信息系统数据罪的刑事法律风险。

　　（3）为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪。根据刑法第431条第2款之规定，所谓为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪是指，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为。因此，若将已经爬取的军事秘密，非法提供给上述境外机构、组织和个人，数据提供者可能会涉嫌为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，此罪最高刑可被判处死刑。

　　（4）“套路贷”犯罪。根据两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第5条第3款之规定，明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的。常见“套路贷”犯罪涉嫌的罪名包括：罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，更有甚者可能涉黑涉恶。

　　（5）罪。根据两高一部《关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2016】32号）第4条第3款第2项之规定，明知他人实施电信网络犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：（2）非法获取、出售、提供公民个人信息的。因此，若大数据公司明知他人实施电信网络犯罪，仍将其爬取的数据出售给上述人员，存在被追究罪共犯的刑事法律风险。

　　除上述罪名之外，从事爬虫技术相关的公司和个人还可能涉嫌以下2个罪名：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和非法利用信息网络罪。

　　（1）提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。根据刑法第285条第三款之规定，所谓提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪是指，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。在实践中，有些爬虫软件是带有“反爬功能”的，即会通过技术手段来破解或者避开上述技术防御措施，进而获取他人服务器中保存的数据。鉴于这类爬虫软件属于侵入计算机信息系统的程序，所以相关公司或者个人若提供、出售此类爬虫软件，即存在构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的刑事法律风险。

　　（2）非法利用信息网络罪。根据刑法第287条之一第2款之规定，利用信息网络，发布有关制作或者销售毒品、、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，情节严重的行为，即可构成非法利用信息网络罪。如前所述，带有“反爬功能”的爬虫软件属于侵入计算机信息系统的程序，若在网上发布制作此类软件的教程，即属于发布其他违法犯罪信息，存在构成此罪的刑法法律风险。