刑辩视点 微商是传销吗？

刑辩视点 微商是传销吗？本站　　微商，是基于微信生态的一种社会化分销模式

　　微商，是基于微信生态的一种社会化分销模式。基于微信公众号的微商是B2C微商，基于朋友圈开店的是C2C微商。对于朋友圈狂轰滥炸的商品和推销信息，大家肯定感同身受：当你打开朋友圈，通常只有三种人，朋友、微商、做微商的朋友……

　　我们身边的微商可谓五花八门。举一个例子来说明一下微商的本质——烟台人的朋友圈总有一个卖苹果的人。不同的苹果因为品种不同，成熟期会略有差异。因此到了苹果收获的季节，不止卖苹果的人，他的亲朋好友也总会一起在朋友圈里吆喝——多少斤多少钱，顺丰包邮到家。浏览过朋友圈的人就会预定几箱。朋友的朋友也会参与其中，基于熟人关系，互相背书。短时间内，苹果就已经预售完毕。

　　随着移动互联网的飞速发展，出现了许多基于社交网络进行商品销售的商业模式，微商的概念亦随之扩张，并逐渐成为社交电商的代名词。

　　微商在发展过程中，也频频遭遇了各种问题：自称“微商教父”的龚文祥受到工商税务公安法院等专案组的联合查处，宣布公司破产，最后退出微商行业。更早之前，知名微商品牌三草两木，被桃江县市场监督管理局申请财产保全，冻结5298万余元；曾以“童颜喷雾”走红的曼瑜天雅，其母公司也在10月份申请注销；一代微商网红品牌鼻祖欧束，其高管团队因涉嫌组织、领导传销活动罪被江苏淮安市检察院批准逮捕……

　　微商模式固有的“层级返利、人头返利和团队计酬”特点，使其很容易就具有涉嫌传销的风险。更危险的是，总有人不想踏踏实实工作，只想赚“快钱”，套用传销的思路，天天鼓吹自己家大业大、已经走上人生巅峰！没有商品不讲卖货，没有团队不讲管理。纯粹就是讲拉人头记薪酬！

　　微商多层级营销是允许分销存在的。重点看产品在谁的手里。微信对于下级代理商而言，就是借助进行产品推广宣传的平台，得到订单后会通过上级代理预定货物，同时为了提高获客能力，下级代理商还会继续招募再下一级的代理。但由于利润是确定的，注定了下级代理商也不能无限发展。微信的传播速度快、辐射范围广，很容易寻找到消费者。微商的根本目的在于销售商品获得利润。而在传销活动中，组织者所宣称的“年薪百万、红包不断、名车豪宅”，通常是利用电脑技术所虚构，然后借“加盟”、“代理”之名，引诱其购买商品或缴纳代理费，当底层代理无法获利时便只能继续发展下线，由此一层一层的下层代理，就形成了金字塔式的盈利模式。传销活动并没有实质性的经营活动。在这样的模式下，越是靠向塔尖的代理商，收获越是丰厚利润，而风险承担却也层层转移给了下一层直至最底层的代理商。

　　在微商多层级代理模式中，代理商的加入自然是不需要缴纳任何“代理费”、“加盟费”等等名目众多的费用的。在正常的交易过程中，可以获得一定比例的佣金或者是提成，其均来源于实际经营所得。而传销组织往往要求加入者先缴纳一定金额的“入门费”，或者以购买多少数额商品的方式，变相缴纳入门费以获取代理的资格。因根本不存在真实的买卖，所以获得利润往往基于发展下线人员数量为依据。传销人员赚取层级差价得到的收入远高于直接销售，因此发展下线成为传销人员主要的盈利手段。

　　微商多层级经营者重视诚信经营，非常看重商品质量和信誉：具有实际商品，并非行为人虚构某种概念或者根本没有任何商品实物；商品的质量能得到保障，物有所值；商品会实际交付给会员；有恰当、合适的退出机制和退换货制度。而传销所宣传的商品多为“三无”产品，产品质量根本无法得到保障。微信平台传销活动中不同级别的代理商能够获得的拿货价也层层加码，成本剪刀差明显，商品价格定得虚高，产品价格早已脱离实际价值，有违市场价值规律。

　　微商多层级合法经营中，因为熟人背书，其更加注重口碑。尊重并保障消费者的合法权益。而传销活动对消费者权益置若罔闻，产品质量保障无从谈起，更不会提供退换货等售后服务。

　　简言之，传销和正常生意的根本区别是：靠什么挣钱？如果靠产品挣钱，那么买价格低的商品，以高价卖出去，挣取利润，就是正常生意。如果靠人头挣钱。上级和下级说，有多少人或者每月出货多少，就可以给多少钱，给车，给房，这就是传销。

　　从我国现行的法律法规来看，传销案件面临两种处罚结果——违反《禁止传销条例》面临行政处罚，违反刑法规定将面刑事处罚。但行政条例和刑法规定的传销行为在基本形式上都是一致的，都表现为“拉人头、收入门费、层级返利”。那么两者的区别到底在何处？何时适用行政处罚，何时动用刑事手段？就传销行为的定性之行政违法与刑事犯罪之间的区别，一般认为作为刑事犯罪层面的传销，属于性传销，作为行政违法的为“经营性传销”。

　　花生日记运营的两种模式涉嫌传销行为：（1）发展花生日记APP平台会员，收取“超级会员”费用，俗称“拉人头”；（2）花生日记自己设置游戏规则，设置运营商，通过专属邀请码，发展下级超级会员。超级会员扫码注册后，又通过专属邀请码不受限制发展其下线。该过程不断复制产生新的超级会员，运营商和超级会员间，上下超级会员间最终通过会员消费实现层级计酬。

　　“花生日记”虽然在经营过程中，采取了“拉人头”“缴纳入门费”以及“层级返利”的方式，但是其实质仍是一种经营行为，即以销售面膜为目的、以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，其公司的利润来源是销售商品，而不是新加入者缴纳的入门费。换言之，即使“花生日记”不采取传销方式销售，后续没人新的人员加入，其公司仍可继续进行，而不会崩塌。因此只涉及行政处罚。

　　在该案中，消费者只要在“万家购物”网站或者实体加盟商那里购买商品满500元，就可以得到1个分红权并成为会员，每个分红权每天最多可返利1元，500天后，消费者便可收回全部消费款，此为入门费。满2000元升格为VIP会员，VIP会员拉5个会员升格为金牌代理，金牌代理拉5个VIP会员升格为金牌代理商，以此类推发展会员，一旦加入就能享受返利。但因为网站都是亏损的，所以之后加入的消费者，其“零消费”的目标根本就无法实现，最终的结果就是下家填补上家。后来就直接演变成了为了提高效率，会员干脆舍弃购物的环节，直接缴纳“佣金”，回报率也随之水涨船高。

　　所谓的“返利销售”名存实亡，变成以“抢会员”为目的的虚假销售，成为刑法意义传销中的“拉人头”。上线会员通过发展下线人员获取利益，组成了会员、VIP会员、金牌代理、金牌代理商等层级，以推荐的人数作为发放佣金的依据，区域业绩及返利资金主要取决于参加人数的多少，实质是指以发展人员的数量作为提成奖励及返利的依据，这是纯粹的拉人头而没有任何商品进行支撑。如果没有新的人员加入，根本不可能维持其“经营活动”的运转，符合传销活动骗取财物的本质特征。

　　以微商为代表的社交电商模式的营销方式存在风险，在涉案电商的案例中，经营大多有实际的产品或服务，有的是在原经营模式经营不佳的情况下尝试变更，但“意外”触犯了刑法。含有层级信息的电子数据，或者含有分级分销模式的招商宣传资料等都会成为关键的定罪证据。因此，在设计了涉及分销不同级别的激励模式之后，必要时应当咨询当地市场监督管理部门确定其合法性，或者经由专业的刑事律师进行鉴别。就现状而言，将风险化解于行政处理阶段将是最好的选择。行政机关在执法中发现可能有传销行为的，对于是否移送公安机关具有一定的裁量权，在此阶段积极主动地配合和行政合规工作承诺有可能收到更好的效果。