中国网络技术网路工程师无线网络技术教材

　　所获荣誉：先后获评全市法院优秀法官、全市法院调研人才、全市法院调研工作先进个人、全市法院信息工作先进个人，荣立个人三等功

　　所获荣誉：先后获评全市法院优秀法官、全市法院调研人才、全市法院调研工作先进个人、全市法院信息工作先进个人，荣立个人三等功。在国家级、省级期刊上发表调研文章10余篇，多篇论文在全省、全国法院学术讨论会和国家级论坛中获奖，执笔课题获评全市法院优秀党组重点调研课题。

　　“围墙花园”行为是互联网平台在互联网经济发展过程中实施的链接屏蔽、数据封锁等互联网竞争行为。司法实践针对此类行为的裁判存在权利侵害式侵权认定方式以及空泛的道德评价的现象，其原因在于基础权益系统解析不足、价值选择冲突而导致行为正当性认定不易，以及“围墙花园”行为发生变化、法律文本的类型化不足导致法律适用困难。由此可能产生“类案不同判”裁判结果，对于互联网竞争行为的实施者而言不具有可预期性。通过完善此类行为的裁判路径，重构以保护市场竞争秩序，促进互联互通为目的、以利益平衡论为方法的路径，划清平台经营权及手段正当性的边界，形塑在行为正当性认定及价值选择上的分析框架，确立互联互通视角下“围墙花园”行为的裁判思路。（全文共计12918字，篇幅问题删除脚注。）

　　重构裁判路径的原则方面，明确裁判的目的是保护市场竞争秩序、促进互联网的互联互通，以恪守反法保护市场竞争秩序为中心的立法目的为制约，并以多元利益平衡为方法。形塑具体分析框架方面，在行为正当性认定时，淡化竞争关系，强化竞争效果考察，关注实施行为的原因和方式。在价值选择时，注重多元利益平衡，并防止由自由裁量权可能带来的恣意的发生。

　　随着互联网行业的不断发展，大型互联网平台在逐利本能的驱使下，以平台生态建设之名，行构建“围墙花园”之实。所谓“围墙花园”（Walled Garden），即平台创造一个控制用户对应用、网页和服务进行访问的环境，把用户限制在一个特定范围内，只允许用户访问或享受指定的内容、应用或服务，禁止或限制用户访问或享受其他未被允许的内容。由于“围墙花园”的特性与平台发展的商业逻辑相契合，平台致力于通过构建种种合理性，使其不同于简单的“封闭”，而更具有欺骗性。在互联网、移动智能设备、“应用经济”（App Economy）均蓬勃发展的今天，互联网面临着“信息茧房”“链接孤岛”“围墙花园”的危险，它们也成为掣肘互联网平台经济发展、转型的阻碍。

　　现有平台经济发展情况下，平台封禁、链接屏蔽、系统不兼容、数据垄断等事件屡屡发生，平台之间的竞争愈发激烈。中国互联网“围墙花园”问题最早由2008年阿里巴巴封禁百度事件拉开序幕。此后“3Q大战”“3B大战”逐渐将“围墙花园”愈演愈烈。针对这些现象，2021年7月开始，国家工业和信息化部着手开展互联网行业专项整治行动，聚焦扰乱市场秩序、侵害用户权益、威胁数据安全、违反资源和资质管理规定等四方面、八类问题，其中包含重点整治恶意屏蔽网址链接等。此后在工信部召开的“屏蔽网址链接问题行政指导会”上，亦提出要求各平台限期内按标准解除屏蔽，推动形成互通开放、规范有序、保障安全的互联网发展良好环境。互联互通也由此成为互联网高质量发展的必然选择。在2022年11月公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中，新增了屏蔽行为等互联网不正当竞争类型，可见规制互联网屏蔽，推动平台互联互通之紧迫性和必要性。

　　在互联互通以及全国统一大市场政策精神的背景下，应如何应对层出不穷的新型不正当竞争行为成为目前理论和实务界的热点探讨问题。因此，本文欲从当前司法实践对“围墙花园”行为裁判规则的塑造以及裁判思路的耙梳为切入，分析当前司法实践中的困境，结合互联网平台经济特点，提出反不正当竞争法规制“围墙花园”行为的考量因素并完善裁判路径。

　　互联网行业是建立在庞大的流量之上的经济行为，根据著名的梅特卡夫定律，网络的价值等于网络节点数的平方，网络的价值与联网的用户数的平方成正比。数据也被称为互联网时代的“石油”，因此，数据和流量成为平台竞相争取的资源。互联网平台采取的如链接屏蔽、插入链接、强制跳转、恶意不兼容、数据的抓取等各类行为，其最终的目的是为了获取流量或数据。因此，本文对案件的分类是以互联网不正当竞争行为造成的法律后果为标准进行的划分。本文在中国裁判文书网，通过对“不正当竞争”“流量”“数据”“抓取”“爬虫协议”“屏蔽”等关键词检索了裁判日期在2013年1月1日至2023年6月1日的民事判决书，通过对内容的甄别和匹配后整理出10件有效案例（见表1）。

　　1.流量损失型。此类案件系行为人通过采取某种技术手段拦截他人流量或引流至自身服务上，如案例1、4、5、7的广告屏蔽、链接屏蔽、网址拦截、浏览器劫持等均属于行为实施者通过采取不当拦截的方式将流量引导至自身的平台、应用或服务上，从而获取利益。

　　2.数据损害型。数据损害型案件主要表现为抓取、使用他人平台的用户数据或内容信息，如案例2、3、6、8、9、10的抓取信息、数据行为则是行为实施者通过技术手段防止他人抓取数据或从其他平台进行抓取数据，损害一方数据权利的行为。

　　不论属于哪种行为类型，可以看出裁判者适用的法律大多为反法第2条一般条款或第12条兜底条款。在认定行为具有不正当性的过程中，形成了“是否具有竞争关系-行为正当性分析-是否造成损害后果”的路径，正当性分析中较多的考量因素是“行为是否超过必要限度”“是否违背诚实信用原则”“是否违背商业道德”“是否具有主观故意”，在损害后果方面，判决书中在“对原告的商业利益、竞争权益造成损害”方面着墨较多，对于消费者利益以及市场竞争秩序、行业发展、技术创新大多未进行深入分析论证。

　　司法实践中，裁判者对“围墙花园”行为的认定尽管存在着不同的裁判规则进路，如直接适用《反不正当竞争法》一般条款、适用“非公益必要不干扰”原则、适用互联网专条中的具体行为条款、适用互联网专条的兜底条款等，但在进行行为正当性分析过程中呈现两种模式：

　　从上述表1中的案件认定逻辑可以看出，裁判者在处理互联网“围墙花园”案件时，倾向于以原告的权益是否受到侵害为出发点和落脚点。基于原告享有相应的权益基础，行为本身具有不正当性，该不正当行为损害了原告的权益。对于行为本身的正当性分析，则属于套路式、格式化的论述。把原告享有的权益受到损害作为论述的“重头戏”，而其他诸如消费者的选择、社会公共利益等作为附带因素加以阐述。裁判者的该种认定方式相当于将竞争利益上升为权利进行保护。然而，“反不正当竞争法保护的利益不是专有权，即不是确立一个像商标、专利之类的专有权，而是因制止行为而受到保护的利益。这些利益通常具有非公示性、不确定性和非典型性（需个别确定）。”并且权利侵害式侵权认定方式以原告竞争利益为重点的保护方式，形成的是“保护静态法益”模式，对于动态市场竞争秩序、行业生态影响等方面的考量较为欠缺。

　　正如表1案件认定逻辑所呈现，诚实信用原则及商业道德评价在“围墙花园”行为案件的裁判中被作为判断行为正当与否的一项标准。在这些案件的裁判文书中不难发现“食人而肥”“不劳而获”“搭便车”等道德评价词汇。由于对一些显而易见违背市场运作机制的行为而言，用“看得见”和“摸得着”的道德标准进行评判既符合我国司法从业人员的习惯，又能快速地解决问题，这使得诚实信用原则与商业道德评价的在司法实践中被广泛运用。但是，在裁判说理中对于违背诚实信用原则以及违背商业道德等较为空泛，且道德评价是一种主观感受，不同裁判者在理解、学识等方面的不同会形成不同的主观判断，因此将道德评价作为行为正当性认定的一项标准，具有很大的不确定性。这种以主观的道德判断替代客观的竞争效果评价中国网络技术，弱化了竞争法的特质。

　　一方面，随着互联网技术的发展，发生在互联网行业的不正当竞争行为更加多样化且往往充满技术性。进入诉讼程序的“围墙花园”案件，即便行为模式底层逻辑是一致的，但其表现形式也是多样的，需要裁判者进行抽丝剥茧地分析，技术的复杂性更是加大了对行为正当性认定的难度。另一方面，在互联网市场竞争过程中，有竞争就会存在损害，何种损害是需要被规制的，需要裁判者在个案当中进行综合判断。裁判者对竞争的边界存在不同的认识，则对行为正当性的判断就会出现不同的结果。产生行为正当性认定较难的原因有以下几点：

　　如前文所述，反不正当竞争法所保护的利益是需要个别确定的。由于没有可以依据的标准和路径，裁判者在对基础权益进行解释分析过程中可能存在分歧。如在字节跳动诉微博不正当竞争纠纷案中，对于平台经营自主经营权的认识，一审与二审之间存在认识的分歧。一审法院认为微博通过设置robots协议单方限制字节跳动公司的网络机器人对微博公开网页内容进行抓取，该种歧视性设置robots协议的行为对字节跳动公司、对用户以及对行业发展都是有所损害的，构成不正当竞争。而二审法院则认为，微博设置robots协议对字节跳动公司的限制行为是微博行使企业自主经营权的表现，不构成不正当竞争。一、二审法院对于企业自主经营权的界限有着不同的认识，导致裁判结果完全相反。经营者通过采取某种措施保护自身花费财力、物力形成的竞争优势，难谓存在不正当性。经营自主权的边界的认定在法律没有进行明文规定的情况下，存在较大弹性，其认定受限于裁判者的智识水平、互联网行业发展以及互联网用户的习惯培塑等因素，导致裁判结果难以预期。

　　“法的价值具有双重性质。它一方面体现了作为主体的人和作为客体的法之间需要和满足的对应关系，即法律价值关系；另一方面它又体现出法所具有的，对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。”《反不正当竞争法》的法律价值在于通过制止不正当竞争行为，保护经营者竞争法上的利益网路工程师、消费者利益、公平竞争市场秩序，实现竞争的公平公正，其最终目标是保护“不受扭曲的竞争”。而不同裁判者在裁判过程中，对于价值选择的排序是不同的，大多数裁判者偏向于以保护经营者利益为中心，有的裁判者将鼓励创新、市场竞争秩序作为中心，有的裁判者将竞争者、消费者、竞争秩序三元利益的平衡作为判断基础。如爱奇艺公司诉搜狗公司等不正当竞争纠纷案中，爱奇艺公司认为搜狗公司设置的“搜索候选”功能对爱奇艺公司、消费者造成不利，构成不正当竞争行为，但法院认为被控行为可能会造成部分交易机会或搜索流量的流失，但市场竞争的主要表现即对交易机会的争夺，只有被控行为违反商业道德，该行为才具有可责性。搜狗公司的行为是否违反商业道德，应综合考虑被控行为对爱奇艺公司的经营、消费者权益保护和市场竞争秩序的影响。首先，被控行为能导致爱奇艺网站的流量或交易机会减少，但其正常运营并没有受到实质性的妨碍和破坏。其次，被控行为未能完全避免用户产生混淆，但也会在一定程度上增加消费者的福利，提供更多的搜索结果供用户选择，市场选择功能并没有被真正破坏。再次，搜狗输入法的功能是技术上的创新，虽然被控行为介入了爱奇艺网站产品的运行，但创新往往正是来自于经营者技术或商业模式之间的激烈撞击。被控行为并未过度妨碍爱奇艺公司网站的正常运营，尚未达到扰乱竞争秩序的程度，总体上仍然是一种效能竞争。该案例可以看出裁判者在三元利益中的平衡，并且在单个利益当中也会进行利益的平衡，将平衡价值贯穿始终。

　　“人类远见的局限，语言的模棱两可以及立法研究的高成本相结合，使得大部分立法只能以一种极度不完备的形式加以颁布，而许多不确定的领域则留给了法庭解决。”由于现行“互联网专条”类型化不足，而“围墙花园”行为属于新型互联网不正当竞争，裁判者在适用法律时容易向一般条款或兜底条款“逃逸”。究其原因在于：

　　相较于传统不正当竞争行为，互联网新型不正当竞争行为在行为逻辑、模式以及形态等方面都发生了改变，并对现行的法律适用产生巨大冲击。“围墙花园”行为所呈现出的“流量劫持”“数据抓取”等具体表现形态与《反不正当竞争法》中“互联网专条”规定的链接跳转、软件妨碍以及恶意不兼容三种类型化行为不能完全一一对应，无法通过简单适用“互联网专条”这三项类型化条款对行为予以评价。同时，互联网技术的创新和发展，“围墙花园”行为充满技术复杂性，其以新出现的规制对象和不断更新的技术描述出现在司法实践中，很难简单超越规制对象和技术表象来归纳、抽象出类型化的竞争规则，导致“围墙花园”行为的实施方式以及实施效果等都发生了实质性变化，因此实践中难以寻找到明确的法律依据对行为的合法性作出合理判断。

　　随着社会新业态的出现，互联网行业的迅猛发展，1993年的《反不正当竞争法》已经无法满足司法实践的需要。经过2017年的修订，《反不正当竞争法》在法律条文中增加了“互联网专条”。互联网专条通过案例群类型化方式对网络不正当竞争行为做出了积极回应。该条以“概括+列举+兜底”的形式呈现，类型化条款列举上的有限性、兜底条款表达上模糊性以及立法本身的滞后性，使得《反不正当竞争法》受到不完备法律理论的约束，这种不完备性给裁判者留下了较大的自由裁量空间网路工程师，裁判者在“剩余司法权”范围中选择了较为一致的裁判进路，即多以互联网专条的兜底条款或《反不正当竞争法》第2条原则性条款或二者相结合的方式对行为进行评价，出现“向一般条款‘逃逸’”的现象。

　　“围墙花园”案件关键在于对发生在互联网平台领域的市场竞争行为进行正当性分析，并通过《反不正当竞争法》对不正当的市场竞争行为进行规制，促进形成公平公正的竞争秩序，践行互联网强调的共享、共治、开放、包容的精神，最终实现互联网互联互通。

　　在重构“围墙花园”案件的裁判路径时，首选需要明确的是裁判的最终目的。《反不正当竞争法》是一部行为规制法，其追求的即是公平竞争价值，规制过度、不正当的竞争，只有公平、有序的竞争秩序才能促进互联网经济创新、发展。司法实践中的裁判路径应当与《反不正当竞争法》追求的价值和立法目的相一致。而在互联网领域下，除却公平竞争价值外，互联互通强调的共享、共治、开放和包容亦是互联网发展所追求的基本价值。互联网平台的互联互通包括外链的可展示和可访问、API接口的开放、数据的开放和共享等内容，广义上的互联互通还包括应用程序和app的互操作。互联网以互联互通为基础，在不违背市场商业道德的前提下，实现互联网平台的互联互通不仅有利于增进平台之间的协调性和交互性，实现用户、流量和数据的有序流动，进而提高互联网行业的资源配置效率，促进互联网行业的长远发展。相反，如果经营者采取技术措施阻碍互联互通，则会强化互联网市场的网络效应、锁定效应和马太效应等竞争效应，扭曲互联网市场的竞争秩序，反而不利于互联网市场的竞争。司法裁判是社会治理的重要手段，“虽然不会产生具有普遍意义的立法者之法，但能产生具有个案拘束力并能通过平等原则产生溢出效果的法官（执法者）之法”。由于互联网新型不正当竞争行为区别于传统的不正当竞争行为，其场域的特殊性，决定了司法裁判所要达到的社会效果和目的，即既要保护市场竞争秩序，也要促进互联互通。

　　竞争具有选择功能和激励功能，市场竞争也遵循优胜劣汰的丛林法则。《反不正当竞争法》是在市场失灵或进入无序状态时进行干预，从而限制竞争，恢复市场竞争秩序的立法。《反不正当竞争法》对竞争的干预，不能随意介入、过早介入或介入门槛过低，否则将弱化或破坏市场竞争的功能。司法实践中，裁判者在对互联网不正当竞争行为进行认定时，不宜遵循“有损害必有救济”的信条，也不能奉行绝对权的保护思路，因此，不能简单以原告享有的权益或形成的商业模式受到损害，就判定行为具有不正当性。相反，裁判者恪守以保护竞争秩序为中心的立法目的，并在司法裁判中将该种立法目的贯穿始终。因为，通过正常的经营活动去破坏其他经营者的经营，从而在竞争中胜利，才是市场竞争机制的应有之义，而保护市场竞争秩序才是《反不正当竞争法》要实现的价值。

　　《反不正当竞争法》在立法层面，经营者利益是直接利益，而消费者利益和竞争秩序的公共利益是通过保护经营者利益反射出来的间接利益。司法裁判之所以要做到多元利益平衡，不仅由于《反不正当竞争法》的立法目的，而且其也符合市场竞争的经济学逻辑。多元利益平衡即是衡量采取干预措施所导致经营者利益、消费者利益、公平竞争秩序之间的各项利益与成本之间的关系，当采取某项举措的社会总产值大于付出的成本时，该举措即是符合市场经济发展逻辑的。成本收益分析考量的是在做每一项决策时成本和收益的变化情况。裁判者在进行司法裁判时，事实上也是一个个案的决策，个案裁判结果在社会治理方面也会产生一定的社会效果。在“围墙花园”案件审判中，裁判者如何做好决策，从成本收益分析方法出发，应当衡量好各项利益之间的平衡，当收益大于成本（被放弃的收益）时，则法律应当对竞争行为保持谦抑，以最大程度发挥竞争行为的激励、创新作用，以促进行业的发展和市场竞争的良性循环。

　　如前所述，审理“围墙花园”案件就是对“围墙花园”行为进行辨析和评价。因此要确定“围墙花园”案件的裁判路径，就应对实施“围墙花园”行为的互联网平台的自由和边界进行清晰的归纳和总结。

　　在互联网经济发展过程中，平台往往具有双重身份，其一方面是网络平台的经营者，另一方面也是平台经营的管理者。在平台经济发展过程中，平台本身需要制定一些规则，以规范发生在平台范围内的经营活动。司法实践中，当互联网平台因采取某种措施被诉构成不正当竞争时，互联网平台大多会以采取涉案措施是其经营自主权的体现。也有法院对经营自主权观点予以肯定，如“对于任何网络平台经营者而言，合理规制平台使用者的行为，防止个别使用者对平台整体具有负外部性的不当行为发生和蔓延，有利于提升平台经营者的利益和平台用户的长远利益。因此，平台经营者有权设定合理的平台管理和惩戒规则，以实现良好的平台管理。”但并非平台所有的行为都构成经营自主权，其经营自主权存在一定的边界。平台采取的如关闭API接口、设置robots协议等措施，应当具有合理的理由，如关涉到平台的生存需求或平台为保护数据安全等，并且采取该措施应具有必要性。

　　“围墙花园”行为的实施者在司法实践的抗辩中，时常使用“技术中立”作为抗辩理由，以此证明其实施行为的正当性。技术中立原则，又称为“实质性非侵权用途规则”，其借鉴了专利法中的“通用商品规则”，主要理念为一项技术只要符合“实质性非侵权使用”标准，经营者可免除侵权责任。该原则从知识产权法引入到反不正当竞争法中，成为司法实践中被告据以抗辩手段具有正当性的理由。在司法实践中，法官对此也存在不同的观点。如在北京爱奇艺公司诉上海大摩公司不正当竞争纠纷案中，法官认为技术本身并无善恶之分，但技术体现了开发者或者提供者的意图，技术的非中立性使用同样构成侵权。而在杭州迪火科技公司诉北京三快科技公司不正当竞争纠纷案中，法官则认为应从效率角度出发，法律对技术应当保持谦抑，反不正当竞争法追求的公平也是效率基础上的公平，对于通过技术手段实现控制的行为，法律不宜随意干涉，也不违反公平原则。技术中立对于手段正当性的判断在司法实践中尚未形成统一的观点和做法。因此，在个案当中应当掌握好手段正当性的边界，即应着重关注该技术行为有无实质性扭曲市场竞争秩序，包括扭曲消费者的自由选择权等。

　　如前所述，当前司法实践中对“围墙花园”行为的法律适用主要依据为一般条款与互联网专条，其中对“诚实信用”和“商业道德”适用更为突出，这极易导致对新型不正当竞争定性上的偏差或错误。故此，需要对适用标准进行具体化和规范化。

　　当前司法实践中裁判者在分析行为是否具有正当性的时候，通常以双方具有竞争关系作为论述的前提条件。然而，互联网经济是一种以平台搭建作为入口，吸引流量和用户注意力的新的经济模式，其与传统经济下竞争形态的不同表现在：一是平台运营下跨界竞争成为主要竞争模式，二是“以用户为中心”使得企业盈利方式由“经营产品”转变为追逐“连接红利”。并且由于互联网经济的去结构化和去中心化，市场竞争模式和行为呈现为跨界竞争与竞争下的流量争夺和数据占有。互联网平台经营者实施竞争行为的目的在于吸引用户、争夺流量和数据资源，至于对方经营者是否与自身属于同一行业并非影响竞争行为的关键。因此在司法实践中，裁判者在判断竞争行为是否正当时，应淡化对竞争关系的考察，双方经营者是否属于同一行业不应成为法官关注的重点，而是应将关注的重点放在行为所导致的后果上进行综合判断。

　　网络外部性或网络效应是互联网领域的市场竞争特性。当用户规模越大，某一产品的协同、配合、辅助产品越多，协同越通畅，互补性越强，该产品的价值越大。正是基于这样的网络外部性，导致竞争行为所产生的竞争效果也会呈现出外部性效果。只是这样的外部性效果有正负之分，当竞争行为产生正外部效应时，比如能给消费者带来更大自由选择空间、更多操作便利性、激励创新、促进信息的互联互通，形成经营者之间、经营者与消费者之间的良性互动时，此时难谓行为具有不正当性。反之，当竞争行为带来负外部性效果时，如扰乱市场竞争秩序、妨碍、破坏市场经营者的正常运行、给消费者带来不利益等，均可以成为认定行为具有不正当性的判断依据。

　　实施“围墙花园”行为的平台经营者兼具经营者和管理者双重身份，因此其实施“围墙花园”行为的原因很可能是基于两方面，一是基于对自身生态环境的维护无线网络技术教材，即对平台内的经营行为进行管理，对不符合平台规则的行为进行限制等；二是基于商业经营目的而实施的竞争行为。针对第一种情形，需要考量的是：第一，平台的管理行为是否违背法律法规及行政规章的规定，违反强制性规定必然导致行为的不正当性。第二，在不违反强制性规定的情况下，平台的管理行为是否遵循比例原则。“比例原则的基本理念是，只有符合以下情况，才能对个人自由及私法自治进行干预：此种干预相对于一个更高的利益而言是必要的；干预必须适合于达成所欲求之目的；而且要采用最和缓的手段来实现此目的。”也即是说，比例原则的核心为“禁止过度”。平台作为管理者在基于平台生态发展目的而实施的“围墙花园”行为不能超出必要限度。第三，平台的管理行为是否遵行必要性原则。必要性原则即平台实施的行为具有明确、合理、具体的目的，且限于实施目的的最小范围内，对权益采取影响最小的方式等中国网络技术。针对第二种情形，即平台出于商业经营目的实施的行为，则将其作为互联网不正当竞争行为进行考量。

　　平台实施“围墙花园”的方式包括实施行为针对的对象、实施手段以及行为的实施时间。首先，“围墙花园”行为的针对对象，倘若“一视同仁”地针对其他经营者，未进行歧视性对待，则平台的行为在不构成垄断的情况下，往往不具有可责性。其次，实施手段包括API接口的关闭、robots协议约定，以此来限制其他经营者，需要具体情况具体分析。比如，在搜索引擎领域，通过robots协议阻止他人爬取数据，是符合公认商业道德的方式，难以认定具有不正当性。行为实施时间包括临时的和无期限的，平台可能基于平台管理对一些经营者采取临时性措施，一些无期限的措施比如平台对部分敏感信息的过滤、屏蔽和删除，电商平台对危及消费者产品的下架等往往不会被认定为不正当竞争行为。

　　保护竞争秩序的关键在于保护所有竞争参与者的决策自由。互联网平台经济发展过程中，平台经营者、消费者、互联网行业均受到竞争行为的影响，2017年修订的反不正当竞争法的一般条款亦将其他经营者合法权益、消费者合法权益、市场竞争秩序作为评价要素列入法条当中。而司法对于竞争行为正当性与否的判断和评价最终也要回归到反不正当竞争法的立法中去。

　　互联网平台在争夺用户与流量的竞争过程中，不可避免存在损害，但并非所有的损害都会构成不正当竞争。当前司法裁判中，法官往往因原告受到损害而认定被告实施不正当竞争行为，把原告的权益上升为权利进行绝对化保护，无疑会限缩自由竞争的空间，也不利于互联网平台之间的互动流通。在考量平台竞争利益时，应从平台属性、平台规模出发。互联网市场及其市场竞争，突出地存在双边市场、用户粘性和锁定效应等特性，并使互联网表现出了极强的“强者恒强”“赢者通吃”的竞争范式。大型平台因为虹吸效应更容易吸引更多用户的注意力。此时，平台除了作为经营者可以对平台实施管理行为，其作为市场经济活动中的一份子，也应当承担相应的社会责任。以腾讯运营的微信平台为例，微信作为国内即时通信领域的头部平台，其除了具有私人属性外，还具有一定的公共属性。当微信平台采取技术措施限制其他平台外链的打开，无疑会带来负外部性效应，不仅对其他经营者的经营产生不利影响，对于消费者而言也会增加消费者操作的复杂性和不便利。因此，平台的属性和规模会影响竞争行为的竞争效果无线网络技术教材，应成为竞争行为正当性与否的判断因素。

　　在2017年修订反不正当竞争法以前，裁判者在认定行为不正当性时，考虑的大多是经营者的合法权益，鲜少提及消费者的合法权益。然而，一方面，互联网时代消费者在数字产品或服务获得方面，可能会由于经营者的不正当竞争，而损害消费者对自身数据的控制和处分权利，或者损害消费者获得相应商品或服务的便利性等方面。另一方面，消费者作为互联网平台经营者争取的目标对象，能够在经营者采取提升自我服务或阻碍其他竞争者提供服务等正当或不正当方式的情况下影响自由决策，从而改变平台经营者的竞争利益。由于平台的存在，消费者的权益往往被忽视。但其实对消费者权益的保护与鼓励和保护公平竞争之间实质上是目标一致的，公平竞争秩序的塑造离不开对消费者权益的保护。因此，消费者的合法权益应当在司法裁判中受到重视。鉴于此，消费者的自主选择权是否受到竞争行为的影响可以作为判断竞争行为是否正当的考量因素。

　　公共利益的概念是语境化的构造，作为反法所保护的法益，它是指超越个体竞争自由的不被扭曲（扰乱）的竞争秩序所产生的一般利益，诸如市场透明、信息传播和促进创新。构成公共利益的因素有很多，互联网行业的技术创新、互联互通均是社会公共利益的一种体现。《反不正当竞争法》通过规制不正当竞争行为以保护竞争秩序，由此促进行业健康发展，形成社会公共利益这一反射利益的保护。而互联网行业生态的健康发展离不开有序的秩序，以及因竞争带来的技术创新和商业模式的激励。因此裁判者在进行利益平衡时，应该衡量该种竞争行为对行业生态的影响是正外部效应还是负外部效应无线网络技术教材，当竞争行为对行业的正面影响超出该行为对经营者的损害时，该竞争行为事实上属于一种效能竞争，难谓不正当。

　　对于裁判者而言，司法语境下的利益衡量，应当是运用正确的思维方式求解利益衡量的最佳值，而非简单地将案件涵摄于制定法之下进行最单一和最确定的逻辑推论。在法律规定并不完备的情况下，“法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加上找到的经过解释的法律条文，所以这种思考方法与概念法学的思考方法正好相反。”通过利益衡量方法可以解决因法律缺漏导致无法适用三段论进行推理的法律适用问题。这也意味着裁判者在运用利益衡量方法时，拥有较大的自由裁量权。因此，运用利益衡量方法进行裁判需要防止因自由裁量权过大而导致的恣意。在利益衡量过程中如何防止自由裁量过当问题，首先从裁判者个人角度，需要提高裁判者个体的法学素质，只有裁判者个体普遍提高其运用利益衡量方法的逻辑思维能力，才能保持裁判结果的相对稳定；其次从制度角度出发，通过制度来制约个体的恣意，以保证“同案同判”的客观性。

　　2021年是我国开启互联互通的元年，自行政指导层面提出互联网互联互通要求后，理论界与实务界对互联互通精神进行了深入探讨和践行。面对互联网平台经济高速发展背景下，平台经营者为建立自身的平台生态系统，实施的一系列封禁链接、数据和信息的“围墙花园”行为，如何以反不正当竞争法予以规制，仍是现阶段需要聚焦的热点问题。在目前反不正当竞争法“互联网专条”无法涵盖所有行为类型的情况下，本文认为规制“围墙花园”行为的裁判路径应系以保护竞争秩序为中心，而摈弃侵权认定范式，以多元利益动态平衡为判断基础，在保证互联互通价值优位性的同时，有效规制不正当竞争行为，并扩大自由竞争空间。互联网的互联互通作为一项系统的工程，如何将互联互通纳入法治轨道仍需理论与实践的不断完善。

　　在思明法院“发现真问题、开展真调研、解决真问题”的调研氛围下，我作为法院学术论文写作新手，在向前辈们学习的过程中，深刻体会到审判和调研之间相互推动与促进的关系，即在审判实践中发现问题，又通过调研对审判实践进行总结、深入和拓展，对发现的问题进行研究、分析和提出解决方案，最终反过来促进审判。在今后的工作学习中，仍要将此作为调研的出发点和落脚点，坚守学习本心，不断向优秀前辈看齐。

　　司法裁判不是对法律条文和案件事实的简单套用，而是裁判者诠释法律、平衡价值的过程。面对经济社会的快速发展，如何精进裁判思路使之更好适应时代变化、更好践行“能动司法”是每一名法官终身的必修课。唯有深耕案牍、不断学习，才能在审判实践中发现问题，在寻找答案中滋养裁判的智慧和为民的公心。本文源起于对一起反不正当竞争案件的思考，探讨了互联互通背景下互联网平台限制竞争行为的认定和裁判思路网路工程师无线网络技术教材，一些拙见抛砖引玉，供大家讨论批评。