论电子商务平台的安全保障义务

论电子商务平台的安全保障义务本站　　[摘要]随着平台角色的不断变化，平台义务与责任也随之扩张

　　[摘要]随着平台角色的不断变化，平台义务与责任也随之扩张。《电子商务法》第38条第2款首次明文规定了电商平台的安全保障义务，进一步为维护消费者权益提供了法律支撑。该规定较为抽象，相关概念需要进一步探讨和澄清。明晰安全保障义务的内容有助于明确电商平台的责任，具体包括保障平台网络安全的义务、动态检查监控义务、对消费者的危险预警和及时救助义务等。未尽安全保障义务应当如何承担责任的问题引发社会各界热议，最终落脚为“相应责任”，具有合理性。单一的责任形式无法与电商交易中复杂的侵权情况相适应，“相应责任”可能包括多种责任类型，在实践中需要根据具体情况来进行考量。

　　2018年中国电子商务交易总额31.63万亿元人民币，同比增长8.5%，电子商务继续承担国民经济发展的强大源动力。[1]繁荣的电子商务交易使得电商平台经营者（以下简称“电商平台”）如雨后春笋般崛起，为市场注入了新的活力，但同时也带来了诸多法律纠纷。《电子商务法》应运而生，对电子商务及相关主体进行法律规范，并首次规定了电商平台①??的安全保障义务。在草案审议过程中，恰逢“乐清案” ②事发，人们要求滴滴平台承担严格的连带责任，引发社会各界对责任承担形式的热议。经过激烈争议，最终颁布的《电子商务法》第38条第2款规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”该规定将安全保障义务由线下物理空间过渡到线上虚拟空间，扩大了平台义务与责任，回应了社会关切，有助于维护消费者切身权益，保障网络交易秩序。但是该条文的规定较为抽象概括。为在实践中更好地理解与适用《电子商务法》，需要进一步探讨电商平台承担安全保障义务的依据、范围、内容和责任承担等问题。

　　在《电子商务法》之前，我国没有法律明文规定电商平台的安全保障义务。《侵权责任法》在设置上将网络服务提供者的义务与管理者、组织者的安全保障义务分别放在第36条和第37条，二者各自运行在不同轨道上，看起来也互无联系。

　　在Web1.0时代，互联网平台多作为传播信息的媒介活跃在与知识产权相关的领域，受到“避风港原则”的保护，《侵权责任法》第36条所规定的网络服务提供者之义务与责任实际上是该原则的延续。安全保障义务则规定在《侵权责任法》第37条，针对线下物理空间内的场所管理者或活动组织者，要求在其活动范围内尽到合理注意义务。随着互联网进入Web2.0时代，平台的经营模式得到创新，一些平台逐渐介入到实质的管理和经营之中，并从中获取商业利益，这偏离了“避风港原则”对平台的定位。这些平台仍以中间人角色自居，通过“通知—删除”的标准来逃避法律责任，实际上严重侵害消费者的合法权益。2014年修订的《消费者权益保》旨在为消费者维权提供进一步依据，要求电商平台在不能提供商家真实信息或具有放任平台内经营者侵害消费者权益之主观故意时，应当对消费者承担责任，但责任范围相对较窄，甚至有时因其原则性过强而在实践中难以适用，反而成为网络交易平台免除责任的“尚方宝剑”。[2]电商平台法律义务与法律责任的缺失，是网络交易中最重要的不安全因素之一。[3]平台角色的变化要求平台责任的更新，平台义务与责任需要得到扩张。有学者注意到，处于线上空间的电商平台开始产生类似于线下管理者和组织者的特征，安全保障义务随之进入人们的视野。

　　传统的安全保障义务是指：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者负有的保障他人之人身安全、财产安全的注意义务，[4]该义务承担主体的活动范围均在线下物理空间。电商平台作为虚拟的线上空间，仿佛被“安全保障义务”所束缚的线下物理性空间所排斥。有人试图通过单纯的字面解释将电商平台所处的网络空间摄于《侵权责任法》第37条所规定的“公共场所”之中，令电商平台以管理者身份承担安全保障义务，这种强行粘合的做法忽视了线上线下空间的差异性。

　　实际上，网络平台的非物质性并不阻碍其承担安全保障义务的合理性。追溯传统民法理论，《侵权责任法》关于安全保障义务的立法来源，可以看到较强的德国法特色。[5]德国法院判决就《德国民法》第823条第1项建立了该义务的一般原则，即开启或持续一定危险源之人负有防范义务，[6]这也被学者们总结为“危险开启与控制理论 ”。[7]根据该理论，危险源开启和控制的实际操作者，应当担负起由于制造并保持危险而相应产生的注意成本，采取一切必要、适当的措施保护他人和他人的绝对权利，[8]而对该责任人处于何种空间则在所不问。如今，电商平台的功能由提供信息发布与交互逐步深入到交易管理之中，它不再扮演一个纯粹的非参与性的中立平台，而是在实践中积极地提供网上经营场所、制定交易规则，推动平台内经营者和消费者之间的交往，同时作为危险的开启者和具有控制能力的操作者活跃在互联网这个舞台上。在平台功能与业务涉及领域不断深挖的过程中，电商平台所涉侵权类型更是从传统的知识产权等领域延伸到关系消费者生命健康安全的领域。“任何经营者从事任何经营活动，消费者的人身安全都应当是第一位的。”[9]生命健康安全处于权利位阶的最高层，是消费者的绝对权利。因此，电商平台可以适用安全保障义务。

　　同时，在运营过程中，电商平台可以获取增值服务、广告付费等直接经济利益，也可以获得商业声誉、用户信息附着价值等间接利益。既然其获利于其所开启的危险，就应当承担相应的排除危险的义务，这符合收益与风险相一致原则。[10]

　　最后，对电商平台增设适度的安全保障义务，是法经济学利益平衡的理论在法律上的体现。[11]“义务由以最小成本实现它的人来承担”。相比于个体消费者，电商平台具有庞大复杂的网络架构和丰富的互联网技术；相比于政府监管部门，电商平台在信息收集处理和及时监管等方面更具优势。电商平台作为平台经营者、信息发布者、规则制定者，最接近于危险，能够较为有效率、弹性地防范危害，[12]同时降低社会防范危险的总成本。

　　根据《电子商务法》第38条第2款的规定，安全保障义务的责任主体是电商平台，责任对象是消费者，责任范围在关乎消费者生命健康的领域。电商平台本身并非是消费者生命健康受损的直接侵权者，而是作为第三方来担负对危险的合理注意义务。安全保障义务首次以法律明文进行规定，是一项法定的强制性义务，电商平台要积极履行义务内容，否则要承担不作为之责任。明晰义务内容有助于考察电商平台是否尽到了该义务，这也是其后续承担相应责任的来源。

　　电商平台依赖互联网技术进行经营和管理，以网络空间为依托构建了平台内经营者和消费者之间的交易往来渠道，保障网络安全是重中之重。

　　网络安全可细分为网络信息安全和网络运行安全。根据《网络安全法》第40-50条的规定，保障网络信息安全要求电商平台以正当手段收集和使用用户个人信息，并且采取措施以确保其收集的信息不会泄露、篡改或者毁损，未经允许不得向他人提供个人信息。该义务常常与消费者账号安全、财产安全和个人隐私挂钩，主要针对消费者的财产权和隐私权进行保障。当然，在合理期间内保障收集信息的真实性、完整性，为电商平台后续履行救助义务提供了基础。

　　保障网络运行安全要求电商平台维护平台正常平稳运行，这是消费者得以进行交易和维权的必需条件。根据《网络安全法》第21-39条的规定，在技术上，电商平台要对网络运行状态进行检测和记录，防范病毒和网络攻击、网络侵入等危害网络安全行为，留存网络日志，并对数据采取分类、备份和加密措施，以保障服务系统的正常运行，这可以确保消费者不会因平台技术性问题而产生维权障碍；在管理上，电商平台应针对可能的网络安全危险制定应急预案，这可以确保平台对消费者可能或正在遭遇的危险进行补救或修复的效率。以滴滴平台为例，其下设的顺风车业务与人身安全直接挂钩，滴滴平台应当保证投诉或报警渠道的畅通，并在后台持续跟进车辆定位，确保当消费者的人身安全遭遇危险时能及时有效地捕捉、跟踪与反馈信息。

　　《电子商务法》第38条第2款并列规定了电商平台的审核义务和安全保障义务，因此不宜将审核义务作为安全保障义务的内容。但应注意到审核义务只是一个准入门槛，将资质资格不符合要求的平台内经营者拒之门外，却不能保证具备相应资质资格的平台内经营者后续不会有违法、违规行为。因此，当其进入电商平台进行经营活动后，电商平台仍应对其资质、信息、经营服务内容等持续追踪，随时更新。

　　虽然《电子商务法》并未明文规定该项义务，但在第29条规定了电商平台应发现违法商品或服务并进行相应处置的义务，而《网络交易管理办法》第26条更是明确规定第三方交易平台经营者应当针对平台内经营者违法、违规行为建立检查监控制度。对于该义务的审查性质，学界有不同观点，有观点认同实质审查，[13]另有观点认同形式审查。[14]从电商产业的发展需求与现有技术条件来看，要求电商平台承担全面、主动的动态检查监控义务并不现实。面对种类庞杂、数量繁多的经营者，对其管理应有所区分。对于潜在危险大、侵权可能性高的区域，电商平台应当在合理的成本范围内承担更高程度的注意义务。

　　一是特殊平台种类重点监控。仍以网约车平台为例，在上海雾博信息技术有限公司与高业道等机动车交通事故责任纠纷上诉案①?中，法院根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的相关规定，认定网约车平台公司“以互联网技术为依托构建服务平台……在运行过程中应当保证运营安全”。不同平台对用户的控制力有所不同，比之一般的电商平台，网约车平台提供的服务与消费者人身安全直接贴近，更要严加监管。

　　二是对发生严重侵权行为的特定网络空间和侵权类型进行合理期限内的持续监控。以滴滴平台为例，在“乐清案”事发前三个月，某空姐在郑州市航空港区搭乘滴滴顺风车时不幸遇害，滴滴平台线下服务严重侵害了消费者的生命安全，理应引起平台重视。然而在“乐清案”中，滴滴平台在事发前一天已经收到了对涉案司机的投诉，却任由该司机继续接单出车，平台显然没有尽到安全保障义务。

　　另外，根据获利报偿原则，如果电商平台对某项目进行了额外收费，比如电商平台消费者采取会员制的方式收取会费，应当在收费项目的范围内采取更高的注意措施。

　　如果说动态检查监控义务旨在将可能的危险发现并阻绝于其到达消费者之前，那么危险预警义务和及时救助义务更强调平台对危险的处理措施，此时危险可能或已经传递到消费者处。

　　危险预警义务，即针对已知但范围和程度尚不能确定的安全隐患，电商平台应以明显方式提醒用户。该“明显”程度以消费者能够自行避免危险为界限。例如在李志宏、李文英诉廖春华一案中②?，遇害者明知自己不会游泳仍要参加浮潜项目，从而将自己置身于本可以避免的危险之中，那么电商平台就该部分不承担安全保障义务。又如在李汉东诉丹东市三元投资咨询有限公司一案中③，被告经营的丹东户外网对他人在平台发布的拼团出游内容作出了特别提示和免责声明，对可能危及消费者生命健康的项目以明显方式向消费者传达了危险预警信号，法院认为该平台已履行合理范围内的安全保障义务。消费者收到提示后仍选择拼团出游，则应当对其决定承担相应后果。

　　及时救助义务是指在损害已经发生时，为防止损害进一步扩大，电商平台应进行合理帮助。虽然电商平台并未对消费者直接造成损失，但由于电商平台对其经营的网络空间具有管理和控制的能力，要求其在合理范围内负担救济义务，可以更高效地协助消费者维权。一般来说，电商平台无法对人身安全遭受威胁的消费者提供直接的、物理性的帮助，但可以通过接受消费者保护组织提出的获得必要信息的要求，并予以合作，间接地向消费者提供保护。[15]电商平台作为连接消费者和直接侵权人的纽带，可以利用自身独特的信息优势、管理优势、技术优势与警方、政府部门等展开合作，通过披露平台内经营者真实的登记注册信息、协助警方调查等途径，间接保障消费者的权益。反面例子是在“乐清案”中，从受害者亲友第一次向滴滴平台客服沟通至确定得到反馈共耗时151分钟，从警方第一次联络到滴滴平台到获悉涉案司机信息共耗时92分钟，滴滴平台的不作为和不配合最终导致了惨剧的发生，显然有违安全保障义务。

　　“不对平台施加不能承受之重，如此才可保障电子商务健康有序发展”，[16]义务的履行范围应限定在合理区间。互联网空间具有开放性、复杂性和共享性等特点，电商平台身处其中，难以像线下物理空间内（如酒店、宾馆等）的管理者一样有相对明确的义务辐射范围。电商平台安全保障的程度应符合其平台类型、扮演角色和服务内容的要求。

　　此外，电商平台在履行安全保障义务的过程中，应以平台技术能力和合理的运营成本为限。以动态检查监控义务为例，如要求其对海量信息进行逐一的实质审查，等于为其增设了超越发展阶段的技术难题，同时也制造了巨大的运营成本，前者使得对义务的设置失去意义，后者则可能最终分摊给消费者承受，这实际上与维护消费者权益的立法初衷背道而驰。当然，如果电商平台通过服务协议或其他方式许诺承担更高标准的责任，基于合理信赖原则，电商平台应以其许诺向消费者承担相应程度的安全保障义务。

　　《电子商务法》第38条第2款所称“相应责任”应立足于民事责任进行讨论。第一，从文义上看，第38条规定的是“平台经营者的连带责任与相应责任”，根据文释，连带责任和相应责任应当是并行的概念，都归属于民事责任的范畴。而且从行文来看，“相应责任”是该条第2款，也应与第1款“连带责任”保持范围上的一致性。第二，从内容上看，电商平台因未尽到安全保障义务而致使消费者受到损害，本质上是一种侵权行为，应当承担民事责任。电商平台可能因同一行为而产生民事责任、行政责任和刑事责任的聚合，其中行政责任和刑事责任分别规定在《电子商务法》第83条和88条之中，不应与第38条混为一谈。第三，从学界争论的内容来看，针对电商平台违反安全保障义务应当承担何种责任，无论是连带责任、按份责任抑或补充责任，终归没有脱离民事责任的范畴。

　　在民事责任范畴内，学界对“相应责任”的认定又细分为多元论和单一论。多元论认为“相应责任”的形式是多元的，只是在到底承担哪些类型的责任上，有观点认为包括所有可能的侵权责任；[17]有观点认为以补充责任和按份责任为主，连带责任为辅；[18]有观点在民事责任范畴内只保留了连带责任和补充责任。[19]单一论则认为“相应责任”的形式是单一的，可能是连带责任、[20]补充责任[21]或按份责任。[22]

　　单一论为“相应责任”提供了明确解读，为法官断案和消费者维权提供了便利，但采取单一的任何责任形式都有其不合理或不周全之处。例如，严格要求电商平台承担连带责任实则无视了平台作为第三人的身份，也忽视了过错、因果关系的追问，但认定为补充责任又可能为具有重大过错的电商平台提供免责或部分免责的出口。因此，对“相应责任”的责任类型认定应采用多元论的观点。《电子商务法》第38条经历了三次立法变迁，从“连带责任”到“相应的补充责任”再到“相应的责任”，也印证了这一点。

　　有人担心表述的模糊性可能为电商平台提供新的责任避风港，这点其实不必过于担忧。“宜细不宜粗”的立法期待并不拒绝过程中必要的模糊表达，民事立法本身也是精确性语言和模糊性语言共同呈现。[23]“相应责任”像一个口袋般将各种责任类型囊括其中，并没有模糊责任与否的边界，反而为全面、精准地衡量具体案情下电商平台的责任提供了依据，使不同案件能够得到与之对应的处理，体现了法律的灵活性和包容性，为司法裁量留出了空间。

　　既然单一的侵权责任形式并不能覆盖“相应责任”，当电商平台违反安全保障义务时，需要对其责任认定进行具体考量。

　　首先，当有特别法对电商平台的侵权行为进行规范时，应优先适用特别法的规定。《电子商务法》是电子商务领域的一般法，此外，《食品安全法》第131条、《广告法》第56条以及《消费者权益保》第44条等特别法也对电商平台的责任承担方式进行了专门规定。根据“特别法优于一般法”原则，当电商平台某一行为同时触犯了《电子商务法》和其他单行法条款时，应遵照特别法之规定追究电商平台的责任。

　　如现行法律未作明文规定，基于侵权行为的构成要件，可以根据电商平台的过错、因果关系、损害结果等进行判断。损害结果具有客观性，但对平台是否有过错、过错大小以及与消费者损害结果的因果关系不能一概而论，或可结合以下因素。

　　一是电商平台对危险的控制能力。危险能够为电商平台所识别和控制，是电商平台具有主观过错、承担侵权责任的前提。电商平台种类多样，涉及领域十分广泛，不同平台对危险的预见能力也不同，可根据平台运营人系自然人还是法人、注册资本多少、经营时间长短、是否曾出现过类似侵权事件等方面进行衡量。与此同时，商品或服务致人损害的危险是潜在的、隐蔽的，往往不如知识产权领域的侵权信号般竖起鲜明可见的“红旗”，因此要根据危险的隐秘程度、严重程度以及平台预防控制风险的技术能力进行判断。

　　二是消费者自行避免危险的可能。如果在一般社会常识下，一个普通的网络用户可以通过合理谨慎的观察和思考避免危险的发生，因果关系的天平便向消费者一方倾斜，或者说其自身过错和损害结果之间有更为直接的因果关系，应承担更大的责任。进一步讲，如果消费者的行为属于明知故犯，则应作为电商平台的免责事由。如在刘艳诉杨柳案中，①?原告明知被告销售的商品并非其所宣称产自意大利、韩国、日本而购买该店商品，仍以涉案商品的产地违反我国法律法规的规定为由要求平台内经营者和淘宝电商平台承担赔偿责任，那么即便原告真的因为食用涉案商品而遭受生命健康权的损害，也无法以淘宝平台未对不实信息进行筛查为由要求平台承担责任。

　　这一点引申出电商平台对特殊群体的保护。 “商业行为人有义务在广告和营销方面特别注意儿童、父母和其他不能完全理解所提供信息的人的消费者”。[24]如使用平台服务的是未成年人时，应当认为其自身避免危险的能力较弱，此时电商平台承担更高标准的安全保障义务。越是开放性强的平台，其内部的消费者构成越复杂，越需要提起对特殊群体的注意和保障。另外，如果在案件中确实存在特殊需要，也可让电商平台先承担最严格的连带责任，先行向消费者进行赔付，事后再向直接侵权人追偿。

　　《电子商务法》的出台落实了电商平台的责任和义务，为消费者维权提供了有力支撑，有利于构建健康活力的网络生态环境，该法第38条首次确立电商平台的安全保障义务，丰富了平台义务和责任内容，为消费者提供了更广阔的维权途径，期待后续法律法规及相关司法解释对其进一步明晰。而电商平台则应主动提高规范意识、危险意识和服务意识，在严格遵守法律强制性义务的同时，要积极践行行业标准等软法要求，主动承担社会责任，如此才能保持自身生命力和竞争力，共促互联网健康蓬勃发展。

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