互联网终端软件“安装”的认定标准及责任构成丨案例参考册

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　　为促进适法统一，发挥优秀案例示范作用，上海市高级人民法院官方微信公众号开设“案例参考册”栏目，精选上海法院参考性案例等精品案例，专业解读适法难点，一图读懂裁判思路，为同类案件审理提供参考借鉴。

　　判断互联网终端软件是否构成强制下载及安装还是必要的产品组合，应当从外部独立性和实质功能两个方面进行考量。在外部独立性方面，应审查被下载的部分对应功能是否存在独立软件产品、是否可以独立下载安装及卸载等。在实质功能方面，应审查被下载的部分的核心功能是否与主软件功能紧密相关，是否系实现主软件功能所必需。

　　经营者提供软件下载及安装服务时，如未尽到以合理方式事先提示和告知义务，未赋予消费者选择单独下载的选项和独立卸载的功能的，则构成对消费者知情权及自主选择权的侵害，依法应承担侵权责任。

　　周泉泉上海海事大学民商法学硕士，上海市长宁区人民法院商事（互联网）案件审判庭审判员，四级高级法官。承办的案件先后获评全国消费者维权十大典型司法案例、全国法院系统优秀案例分析三等奖、上海法院“四个一百”精品案例、上海法院十大优秀裁判文书，上海法院“四个一百”示范庭审。曾获三等功、长宁区平安卫士、优秀党员等荣誉。

　　被告猎豹公司系“金山毒霸”反病毒软件产品的开发及运营主体，通过其官方网站向消费者提供金山毒霸软件产品的下载服务。

　　2018年底，原告李某登录被告官网下载“金山毒霸”产品。下载成功后，原告发现电脑中增加了“软件管家”及“猎豹护眼大师”两个软件，认为此系被安装的软件，遂诉至法院，要求停止侵权、帮助其卸载被安装的软件并赔偿经济损失。

　　审理中，法庭主持当庭勘验，发现“金山毒霸”产品下载完成后，桌面自动生成“软件管家”快捷方式。“金山毒霸”主界面显示模块包括“软件管家”，点击后则弹出独立于原界面的独立界面，包含软件搜索、下载、升级、清理、卸载等功能。“金山毒霸”中“护眼模式”默认“打开”，点击该按键后弹出独立界面，包含“过滤蓝光”及“定时休息”两个功能。点击“金山毒霸”产品官网，产品展示“金山毒霸”、“护眼大师”等独立下载链接，未见“软件管家”下载链接。

　　原告李某诉称，其使用自己的笔记本电脑登录被告官网，按照提示的步骤下载被告经营的金山毒霸软件产品时，被安装了“猎豹护眼大师”与“软件管家”两款软件。这些软件占用大量电脑内存，减缓电脑运行速度，并带有一定广告，严重影响原告使用电脑进行学习工作。

　　原告认为，被告的强制安装行为侵犯其知情权与自主选择权，依法应当向原告承担相应侵权责任，遂诉至法院，请求依法判令：

　　1、“猎豹护眼大师”（即金山毒霸“护眼模式”）及“软件管家”并不是软件，而是“金山毒霸”内置功能模块，是金山毒霸产品的一部分，系为了给用户提供更多实用、方便的功能而设置。

　　2、被告未侵害用户知情权和选择权。猎豹护眼大师和软件管家该两项功能在原告下载后属于默认关闭状态，用户可以自由选择开启或关闭，用户下载后，如不想使用，可以随时卸载。

　　3、金山毒霸作为供用户免费下载的软件，其运营需要一定成本，因此确实会向用户推送一些广告，符合互联网免费产品带有广告的行业惯例。金山毒霸作为安全软件，产品带有软件管家这一功能模块并将其作为桌面快捷方式存在，亦属于行业惯例。

　　综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，被告在提供下载服务时充分保障了用户的知情权和自主选择权，不存在侵害用户利益的情形。

　　上海市长宁区人民法院经审理查明事实如下：被告猎豹公司系“金山毒霸”反病毒软件产品的开发及运营主体，通过其官方网站向消费者提供“金山毒霸”软件产品的下载服务。

　　2018年底左右，原告李某登录被告官网下载“金山毒霸”产品。下载成功后，原告按照提示的步骤安装完毕后，在其电脑桌面发现有“软件管家”快捷方式，另在其另一软件“360软件管家”中发现新增了“猎豹护眼大师”软件。原告认为，“软件管家”及“猎豹护眼大师”属于被安装的软件，遂诉至法院，要求停止侵权并赔偿损失。原告为本次诉讼支出交通费150元。

　　审理中，法庭主持当庭勘验，发现“金山毒霸”产品下载完成后，桌面自动生成“软件管家”快捷方式。“金山毒霸”主界面显示模块包括“软件管家”，点击后则弹出独立于原界面的独立界面，包含软件搜索、下载、升级、清理、卸载等功能。“金山毒霸”中“护眼模式”默认“打开”，点击该按键后弹出独立界面，包含“过滤蓝光”及“定时休息”两个功能。另点击“金山毒霸”产品官网，产品展示“金山毒霸”“护眼大师”等独立下载链接，未见“软件管家”下载链接。原、被告均确认“护眼模式”及“软件管家”在用户电脑端控制面板中可随金山毒霸一起整体卸载，但不可单独卸载。原告确认可通过第三方软件单独卸载“护眼模式”及“软件管家”。

　　上海市长宁区人民法院于2020年5月22日作出（2020）沪0105民初4669号民事判决，判令：

　　一审判决后，被告北京猎豹移动科技有限公司在法定期限内提起上诉。上诉期间，因被告已取消了强制，双方在二审中达成调解协议，由被告北京猎豹移动科技有限公司赔付原告李某700元。

　　法院经审理认为：被告系“金山毒霸”产品的开发及运营方，向广大终端用户提供反病毒软件产品及相关服务支持，属于《消费者权益保》中规定的经营者。原告通过被告官方网站下载并使用“金山毒霸”产品，系为生活消费需要使用软件产品并接受与之相关的服务，其合法权益受《消费者权益保》保护。

　　关于争议焦点一：安装主要是指将功能独立或非直接相关的两款或者多款终端软件绑定在一起导致用户无法自主选择的情形。其外在表现具备以固定组合形式出现的“”特征。鉴于互联网行业软件产品的特殊性，判断“护眼模式”及“软件管家”是否构成与“金山毒霸”产品的安装，应当从客观形式及实质功能两个方面进行审查及考量，而非被告自身对“护眼模式”及“软件管家”属性所作的定义。具体而言，在客观形式方面，主要审查“护眼模式”及“软件管家”对应功能是否存在独立软件产品、是否可以独立下载安装及卸载、调用该项功能时界面布局是集成在主软件即“金山毒霸”产品使用界面还是具备独立使用界面等。而在实质功能方面，主要审查该两项“内置功能”的核心功能是否与金山毒霸软件功能紧密相关，是否系实现该软件功能所必需。

　　本案中，结合相应技术标准，无论是从外观表现，还是产品实质功能来看，“护眼模式”及“软件管家”均具备作为终端软件的独立性，而非金山毒霸软件的必要组成部分。因此，在该产品中内置“护眼模式”及“软件管家”功能构成安装软件行为。

　　关于争议焦点二：根据法律规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，享有自主选择商品或者服务的权利，有权自主决定接受或者不接受任何一项服务。软件产品组合下载及安装的行为并不为法律所禁止，部分情况下不同软件的组合安装及使用对消费者而言可能更为便捷，消费者也未必会拒绝此类行为。但产品组合与强制之间的本质区别在于是否违反了消费者意愿、是否令消费者无法另行选择。而消费者知情权被保障，则是形成其真实意志并作出自主选择的基础。

　　本案中，消费者在选择下载“金山毒霸”软件时，必须同步下载及安装“护眼模式”及“软件管家”，被告并未向消费者提供“仅使用反病毒软件”的选项，亦未事先以合理方式进行告知及提示，以便消费者事先知悉其将一并下载安装其他软件。因此，被告在提供涉案软件下载服务过程中，未能保障原告的知情权，未赋予消费者自行选择的权利，侵犯了原告的自主选择权。

　　被告辩称，杀毒软件产品内置“软件管家”功能模块属于行业惯例。但本案涉及的是软件之间是否构成安装以及是否因此侵害消费者权益的问题，至于类似行为是否在行业内普遍存在，并不能决定该种行为本身是否正当，也不会因此影响消费者权益是否受损之客观事实。

　　被告另辩称“护眼模式”和“软件管家”功能设置系为了方便用户更好地体验“金山毒霸”产品。众所周知，不同消费者的具体需求及喜好存在差异。经营者积极提升产品和服务质量本身具有惠及消费者、增加社会整体福利的正向意义，但这种积极追求不必然与消费者知情权与选择权相冲突，因为此种情况下不涉及消费者有无选择权，而仅涉及选择权如何更好地行使问题。换而言之，本案中被告完全可以分别提供软件独立与组合安装的不同选项，最低限度也应是不以侵害用户知情权及选择权为代价。因此，对被告的该项辩称依法不予采纳。

　　关于原告诉请的判断。原告要求被告立即停止侵权，帮助其卸载“护眼大师”及“软件管家”，鉴于该两个软件原告确认可自行卸载，故无需通过判决形式予以救济。就原告主张的赔偿损失500元，原告因被告的侵权行为实际支出了交通费150元，有相应票据佐证。原告主张的其他损失，虽未提供直接证据予以证明，但事实上涉案侵权行为直接导致的经济损失很难用金钱量化，考虑到被告侵权行为损害后果的客观存在、侵权行为可能给被告带来的利益、原告因此花费的时间成本等，以及从对消费者权益充分保护和经营者法定义务严格要求的角度出发，原告主张的总额为500元的赔偿并未超过合理范围，依法应予以支持。

　　互联网终端软件是指由互联网企业向用户提供并且可以下载、安装、运行在用户终端上，使用户能够访问互联网或者使用网络服务的各类应用软件。

　　当前，互联网信息服务终端软件其他软件的现象多发，但对此类行为的违法性判断，目前立法层面缺乏具体标准。司法实务中，对软件行为性质、法律后果作出认定的案例，尤其是以侵害消费者权益为裁判依据的案例，处于空白状态。

　　本案的裁判在软件安装行为及其违法性的界定、侵权责任的认定方面作出深入探讨，提供了可资借鉴的经验。

　　从概念界定角度，一般认为，“网络软件安装是指两种或两种以上的软件被软件商同时设置嵌入在一个安装系统中，当消费者安装任一软件时，互联网终端将同时下载附带的其他软件”。在日常生活中，具备多项功能的软件通常以固定组合形式出现，在外观上具备“”特征。但这并不是判断是否构成“安装”以及这种“”是否合法的主要标准。原因在于，这种的外在表征既可能是因某一种产品或服务为实现其正常使用目的而必须借助的功能等方面的组合，也可能是为推广销售其他产品或服务而在主产品之上人为且非必要的附加。

　　从具体行为方式来看，互联网终端软件领域的不当安装方式主要有强制性、诱导性和被动性三种。其中，强制性，指消费者安装主软件时，直接将其他软件自行安装于消费者的互联网终端；诱导性，指在软件安装页面设置混淆性内容，导致消费者基于错误认识误装无关软件；被动性，指形式上在安装页面设置选项供消费者选择的软件，但相应选项都为“默认选勾”状态，变相安装其他软件。上述三种形式的共同特征表现为，均设定为同时下载及安装，而未通过显著方式提示消费者选择不附加或不接受的“功能”，增加了消费者不必要的注意义务，限制了消费者选择权的完整性和自主性，在不同程度上损害了消费者的知情权和自主选择权。

　　本案审理中，被告亦以相应软件属于主软件的“内置功能”为由，以此抗辩原告所主张的行为。“一般来说，评判两个产品是否是独立的产品，可以从同行业的交易习惯、买卖双方对两种产品的认知、经营者是否针对两种产品分别进行定价等方面进行判断。而在互联网服务平台化的趋势下，产品整合成为一种常态，互联网企业运营模式的变革无疑会使这一构成要件的判定更加困难”。软件是否构成独立性的判断，是类似案件的难点，相关立法也没有明确相应判断标准。如若不对此抗辩进行实质性审查，则所有的安装均可据此免责。

　　基于理论和实务两方面综合考量，本案裁判从外部独立性及实质功能两个方面，对主软件及绑定软件各自是否构成独立产品进行审查。

　　具体而言，在软件外部独立性方面，主要审查相应功能是否存在独立软件产品、是否可以独立下载安装及卸载、调用该项功能时界面布局是集成在主软件使用界面还是具备独立使用界面等等。

　　而在软件实质功能方面，主要审查该“内置功能”的核心功能是否与主软件功能紧密相关，是否系实现该软件功能所必需。

　　本案中消费者下载的金山独霸软件，“附带”有“护眼模式”及“软件管家”两项功能，但就外部独立性而言，“护眼模式”及“软件管家”均具备构成独立软件的特征。被告在其官网展示的产品大全里，护眼大师亦作为一款独立软件产品供用户进行下载使用。至于“软件管家”，用户下载安装金山毒霸后会以独立快捷方式形成于用户电脑桌面；用户点击金山毒霸主界面软件管家功能模块后会直接跳转软件管家独立界面，而点击其他功能模块后页面布局仍然集成在金山毒霸使用界面。

　　在实质功能方面，“护眼模式”的功能为缓解用户用眼疲劳；“软件管家”系一款软件管理工具，主要功能在于供用户进行软件搜索、下载、升级、清理等，显然以上功能并非实现病毒查杀功能所必需，而是为满足用户在使用电脑过程中的其他需求。

　　综合上述“功能模块”的外部独立性及产品实质功能的各项要素，可以得出法律所禁止的安装，应当是指用户事先不知情也无法自主选择的情形下，将功能独立或非直接相关的两款或者多款终端软件绑定在一起。

　　众所周知，软件产品组合下载及安装的行为并不为法律所禁止，不同软件产品的组合下载和安装，不仅有利于优化消费者的使用体验，还能促进软件运营商、甚至是互联网行业的整体发展。审理中，被告亦以行业惯例、免费、便利消费者更好地使用和体验作为抗辩理由，试图影响对行为法律评价。因此，判断其合法性的最终标准则集中体现在是否对消费者法定权益造成侵害。

　　《电子商务法》第十九条规定，电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。但互联网终端软件大多具备“搭而不售”的特征，而无法直接适用现行《电子商务法》所规定的禁止搭售条款。那么“搭而不售”、“免费”是否可以作为免除安装法律责任的事由？

　　对于该问题，一方面应当认识到终端软件下载形式上虽然表现为“免费”服务，事实上会给软件运营商带来有形无形的巨额收益，既包括流量换取的广告费、免费软件基础上的收费增值服务等显性收益，还包括消费者身份、行为数据采集、分析等潜在收益。

　　另一方面，根据国际相关立法和司法的发展趋势，微软、谷歌等互联网巨头都曾因搭售而遭到反垄断诉讼或者行政处罚，理论和司法实践将传统搭售进一步细分为“合同搭售”、“折扣”、“技术性搭售”等具体违法判断标准。

　　从保护软件产业创新、创业自由和消费者选择自由角度，有必要将软件纳入“准本身违法”范畴。而我国《消费者权益保》规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，享有自主选择商品或者服务的权利，有权自主决定接受或者不接受任何一项服务。与此同时，现有《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》及《互联网终端安全服务自律公约》相关规定，均明确了互联网信息服务终端软件其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。允许用户自主选择是否卸载，并提供通用可行的卸载方式。不得在用户选择过程中采用故意隐藏选项或其他手段妨碍或剥夺用户选择权。

　　因此，违反相关规定未进行提示或者提供独立卸载或关闭方式的软件行为本身具有违法性和可责性，经营者承担相应法律责任。如若违背消费者意愿，采用安装软件方式，不仅侵害了消费者知情权和自主选择权，还会发生擅自获取、泄漏消费者个人信息、篡改消费者电脑系统程序或文件等严重侵害消费者合法权益的情形。尤其是对于占据市场优势地位的经营者，采取安装的方式将对消费者权益造成更加普遍且严重的后果。

　　综合上述行业技术标准以及行为的社会危害性，对软件的行为，软件提供者如果未就软件尽到显著的提示和告知义务，未赋予消费者选择下载的权利和独立卸载的功能，应认定违背了消费者的真实意愿。而消费者知情权未得到合理保障，也就未能在此基础上形成其真实意志并作出自主选择。依此逻辑，软件行为构成对消费者知情权及自主选择权之侵犯。

　　另外，针对行业惯例和更好地方便消费者使用及体验这一抗辩，我们认为，是否系行业惯例，并不能决定该种行为本身是否正当，也不会因此影响消费者权益是否受损之客观事实。而方便消费者使用及体验亦应有一定的边界，应仅限于该软件本身应有的功能的提升和改进，除此之外其他功能的叠加仍应由消费者自主作出选择并决定。

　　消费者知情权及自主选择权是消费者这一特定主体的法定权利。认定侵害消费者知情权及自主选择权的构成要件，需有加害行为、损害事实、因果关系和主观过错。其中加害行为和主观过错涵盖了对侵权人行为的主观和客观认定。具体到互联网终端软件领域，对于经营者而言，消费者知情权体现为软件提供商负有将有关软件安装的真实的、客观的信息告知消费者的义务；自主选择权体现为软件提供商负有保障消费者自主选择安装软件的品种以及决定是否安装软件的义务。只要经营者违反了相应的义务，即构成过错。因此，本案符合侵犯消费者知情权及自主选择权的构成要件，被告应承担相应的侵权责任。

　　关于责任范围中赔偿金额这一争议。实务中，消费者对软件行为造成其财产损失的数额往往难以量化并进行举证，如仅考虑有形的经济损失并要求其逐项举证，显然既缺乏可操作性，也有失公允。事实上，确定赔偿责任除考虑原告损失外，也应考虑被告作为经营者因此可能获得的利益。

　　软件安装在互联网流量经济下，已呈现出相应的财产价值属性，如本案中经营者系面向不特定的消费者实施此类行为，对其有益的结果是软件用户数量及知名度因此提升、广告费用可能因此增加等。且遏制相应行为需违法者付出成本对冲其通过违法行为所得的获益，加之消费者处理争议必然花费相应时间及精力。因此，从强化消费者权益保护以及促使经营者履行义务出发，此种情况下应由人民法院根据案件实际情况酌定确定损失赔偿数额。